专利间接侵权与直接侵权的关系研究综述
摘 要 专利间接侵权一直以来都是我国知识产权学界研究和争论的热点，其中，学界对于专利间接侵权与直接侵权的关系存在较大争议。本文现尝试对现在已有观点进行提炼总结，综述如下。
中国论文
关键词 专利 间接侵权 共同侵权 直接侵权
作者简介：彭宣，四川师范大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：（2015）
一、专利间接侵权概述
随着我国经济和科学技术水平的稳步上升，专利间接侵权发生得也越来越频繁。专利间接侵权无论在学界还是实践中都是个非常棘手的问题，我国现有法律已难以适用和解决专利间接侵权问题。专利直接侵权是指擅自使用专利而损害到他人专利权的行为。而当人们为了规避直接侵权而采用其他方式利用技术方案，采用诱导或辅助的方式侵犯专利权人权益时，专利权人无法追究侵权人的直接侵权。世界上很多国家为了规制这些行为，建立起了专利间接侵权制度。
专利间接侵权有广义和狭义之分，广义包括诱导和辅助侵权，狭义仅指辅助侵权。本文采取广义的概念来综述我国学术界关于专利间接侵权和直接侵权的关系的现有研究成果。
二、专利间接侵权与直接侵权的关系
目前我国关于专利间接侵权与直接侵权的关系主要集中在“共同侵权说”、“独立说”两种观点上，少部分学者提出了“折中说”的观点。
（一）共同侵权说
1.各学者观点。吴汉东教授认为“间接侵权促使和导致了直接侵权行为的发生，行为人有过错，对专利权人造成了损害，与直接侵权构成了共同侵权。间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权”。
我国司法实践中一直采用“共同侵权说”来处理间接侵权案件，于立彪]指出“实践的脚步早已经领先于立法的进展”，并将审判实践中的有一定影响的典型专利间接侵权案例加以举例分析，发现绝大部分案例的判定都以“共同侵权说”为主。接着又分析了美国专利间接侵权的发展变化，最终得出我国不能照搬美国的理论的结论，并提出适用“独立说”来解决相关案件，与我国专利法的基本原理相悖，是对专利理论体系的结构的破坏，本质上是多余指定原则的翻版，这不利于提高我国专利文件撰写能力整体水平的提高，与我国目前的科学技术水平发展步骤不协调。
魏征与于立彪的观点基本相同，他较为详细地介绍了专利间接侵权在立法、司法实践还有理论研究现状方面的情况，他认为“独立说”完全违反了专利法的基本原理，与“全面覆盖原则”相违背，是“多余指定原则”的翻版，使公众“回避设计”的权利无法行使。而采用“共同侵权说”处理相关案件是完全适应实际需要的。李昌玉认为适用“独立说”等于是承认了部分侵权的理论，破坏了认定专利侵权需要以权利要求的内容为准的基本原则，这样做会使得专利保护范围扩大，进而引发专利权人权利滥用。
熊文聪一一分析了各个持“独立说”的学者的主要观点，并对其加以辩驳，他认为各学者观点均局限于部门法的角度思考问题，没有从法律体系之整体来把握。我国法律体系秉承了大陆法一脉，成文法的解释力和包容度应为我国法律之特征，法官不应该脱离实际随意造法，而“将间接侵权置于共同侵权原理之中，许多分歧与争论便可以化解”，委实没有独立间接侵权的必要。
李春晖对专利间接侵权问题的历史作了简要回顾，对支持和反对专利间接侵权制度的双方意见作了评价，他对正反双方都没有涉及的问题，比如：专利法定主义、专利权的绝对权性质、价值取向等加以分析，也得出现有理论可以满足实际需求，我国目前没必要将专利间接侵权独立规定的结论。
张玉敏和邓宏光从侵权行为的范围、教唆或帮助行为在专利间接侵权和共同侵权中的本质不同以及承担方式三个方面进行了细致分析，认为我国应采取“从属说”，不宜规定例外情况，邓宏光更具体指出了美国和欧盟的专利法中规定的两种例外情形是不适宜我国《专利法》立法借鉴的。
2.小结。持上述观点的学者的主要理由大致可以概括为，“共同侵权说”可完全满足现实需要，可以解决相关法律问题，而“独立说”违反了专利权法定的原则，可能会使得专利权人与公众之间的利益失衡。
（二）独立侵权说
1.各学者观点。王凌红对利益平衡关系作了详细的研究，她认为只要侵权人满足专利间接侵权的行为特征，造成了专利权的实际损害，行为与损害结果存在必然的因果关系，就可以认定间接侵权行为成立。她更是指出专利间接侵权制度的建立是完善我国专利立法的必经之路。
张玲认为在我国适用共同侵权规则解决专利间接侵权存在着各方面的困境，“共同侵权说”是专利间接侵权的内涵和外延的扩大，是对专利间接侵权本身独有主观状态的抹杀，对专利间接侵权人的加重了负担，是对专利间接侵权纠纷的诉讼性质的混淆。
李佳俊从分析“分体式冷热水机组”案例出发，论证了构建专利间接侵权制度的必要性，她指出目前适用“共同侵权”不能认定专利间接侵权成立的司法困境。专利间接侵权制度建立的目的就是为了弥补在适用直接侵权制度无法追究侵权人不构成完整技术方案的法律漏洞，保障发明人的应有权利。
宁立志详细阐述了美国法例的变迁，他认为专门的辅助侵权立法模式会是历史的必然选择，并抨击了学界部分学者的认为的没有必要专门设立该制度的观点，他指出随着专利制度的发展，我国现行法律的聊聊数款是无法规制专利辅助侵权行为的。 胡义康对运用共同侵权理论处理专利间接侵权所产生的漏洞作了检讨，他指出共同侵权和专利间接侵权在适用范围、侵权行为、意思联络、承担等方面都存在着很大的区别，程立国也从立法宗旨、主观态度、承担方式以及诉讼程序四个方面分析了共同侵权与间接侵权的差别，吴凤玲、王成梅则从立法目的、他国立法例还有我国审判实践三个方面论证了我国建立不以直接侵权发生为成立条件的间接侵权制度的必要性。
2.小结。持“独立说”的学者基本理由包括：与适用“共同原则”处理相关案件比，“独立说”下的间接侵权制度有着不同的立法宗旨、主观态度、构成要件和诉讼程序等;从顺应世界潮流来看，建立专利间接侵权制度可以使我国顺利与国际趋势接轨;现行一般性规定根本无法解决专利间接侵权行为带来的法律难题。
（三）折中说
折中说，即以从属说为原则，以“独立说”为补充来处理例外情形。有的学者认为这实际上会拥有前两种学说共有的弊端，不宜为我国实践所用 。也有学者认为“折中说”可以划归为“独立说”一类。
康添雄介绍了美国专利间接侵权的发展历史，“共同侵权说”一直都是美国司法界的主流观点，之所以出现了“独立说”，是经历了一个相当复杂的过程，因为如果坚持以“共同侵权说”这样的认定原则，则会出现“同一主体的同一行为产生相反的法律后果”，会造成法律适用的混乱，美国的司法实践实际上坚持的是“折中说”。
张*对专利间接侵权作了域外法制比较分析，他总结各国立法司法经验，认为在大部分情形下均适用“共同侵权”。在少数情况下，可以作例外规定。比如，美国、欧盟就都分别规定了一种例外情形。美国的例外规定实际上扩大了本国专利权地域保护的范围，而欧盟的例外规定则提高了最终使用者是个人的专利技术的保护。
冯克法认为判断专利间接侵权成立与否看两点，有没有侵犯到他人核心技术产品和行为人是否将该产品销售以谋取不正当利益。他认为应该坚持以直接侵权发生为前提，但在《专利法》第69条规定五种除外情行下，向这些情况下的使用人销售专利核心技术产品的人应认定为间接侵权。还有就是他人在购买了专利核心技术产品还没来得及组装成产品的情况也应认定为间接侵权。
三、总结
对于三种学说，在理论和立法界都没有定论，但有着向独立说倾斜的趋势。笔者认为，专利间接侵权制度的引入对于我国专利的保护有着重要意义，我国应当建立以“独立说”为基础的专利间接侵权制度，具体理由各学者已有详尽阐述，在此不再重复。专利间接侵权制度是专利权保护制度中的一个重要组成部分，它对保护专利权人的权益有着举足轻重的作用，建立以“独立说”为基础的专利间接侵权制度不仅是我国未来专利发展的需要，也是保护各专利权人，衡平专利权人与公众利益需要的重大举措，值得在立法上予以确认。“There are two sides to the coin”，“独立说”也是如此，如何在建立以“独立说”为基础的专利间接侵权制度的同时规避掉其带来的风险，还需要多多吸收有益的域外法制经验，在未来专利实践和立法中逐步完善。
注释：
贾小龙.专利法需要怎样的“间接侵权”――专利间接侵权若干基本问题探讨.电子知识产权..
参考文献：
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[5]熊文聪.被误读的专利间接侵权规则――以美国法的变迁为线索.东方法学.2011 （1）.
[6]李春晖.专利丛林中的食人树――也议专利间接侵权制度.2011年中华全国专利代理人协会年会暨第二届知识产权论坛论文集.北京.2011.
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[10]张玲.我国专利间接侵权的困境及立法建议.*法论丛.2009 （2）.
[11]李佳俊.间接侵权不间接―对我国专利间接侵权制度的若干立法建议.中国发明与专利.2010（2）.
[12]宁立志.专利辅助侵权制度中的法度边界之争――美国法例变迁的启示.法学评论.2010（5）.
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[14]程立国.专利间接侵权制度在中国的再思考.北方经济.2007（6）.
[15]吴凤玲、王成梅.关于专利间接侵权的独立性.厦门科技.2004（6）.
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[17]张*.专利间接侵权国际立法比较.江西社会科学.2000（6）.
[18]冯克法.论我国专利间接侵权行为的认定.山东审判.2010（5）.